Zákony bez mravů jsou na nic

Stará maxima římských právníků vyjadřuje dávné přesvědčení, že každý právní systém se musí nutně opírat o jakési „mravy“. Tento vztah se ostatně projevuje i v současném psaném právu: bez pojmů jako „v dobré víře“, „dobrý hospodář“ nebo „dobré mravy“ se žádná legislativa neobejde. Pozitivistická právní kultura posledních staletí se cílevědomě snaží právní systém „funkčně uzavřít“ (N. Luhmann), a tedy i tyto odkazy pokud možno omezit. Protože v tom dosáhla značných úspěchů, mohlo by se dnes zdát, že jde jen o jakési okrajové záležitosti, pro právní systém jako celek spíše podružné. Na druhé straně si ovšem řada současných právních i společenských teoretiků stále zřetelněji uvědomuje, že samo fungování a účinnost práva v demokratické společnosti silně závisí i na úrovni „právního povědomí“ celé společnosti. Toto „povědomí“ ale nelze pěstovat jen jako stále větší rozsah či hloubku specifických právních znalostí, nýbrž potřebuje cosi jako přehled či náhled do práva jako systému, jako celku. Právo nemůže uspokojivě fungovat, pokud nepřevládá obecné přesvědčení, že tento systém je správný a spravedlivý, jakkoli přesné vymezení spravedlnosti není patrně možné.

V následujícím bych se chtěl pokusit ukázat, že právní systém historicky vyrostl z podhoubí společenského mravu, že je v něm hluboce zakotven a že z tohoto spojení stále čerpá i svoji autoritu a přesvědčivost. Pak bych se rád pokusil podrobněji rozebrat zatím velice neurčitou oblast toho, čím se denně řídíme ve svém jednání a rozhodování. Pokusím se v ní vymezit tři značně odlišné vrstvy, které i v současné společnosti tvoří jakési „okolí“ právního systému a silně ovlivňují jak jeho vlastní praktické fungování (např. uvažování soudců, kteří jsou také členy téže společnosti), tak zejména laická očekávání a větší či menší míru respektování nebo dokonce uznání, přijetí jeho výroků.

Historické kořeny práva zkoumá už nejméně po dvě staletí právní historie. Ještě starší je studium klasického římského práva, jehož dokumenty ovšem představují už velice rozvinutý, systematizovaný a propracovaný celek, kde jsou prastaré souvislosti často už málo patrné. Hlouběji ke kořenům práva proto vedlo až studium středověkých, „barbarských“ právních dokladů zejména evropských, kde je před-právní vrstva zvyku a mravu daleko lépe patrná. Toto pátrání po pramenech či podloží pozdějšího práva pak během posledního sta let bohatě doplnila antropologie práva, která dnes může v souhrnných přehledech poměrně přesvědčivě vyložit i původ a vznik různých soudních institucí a dokonce i jednotlivých právních institutů. Poměrná jednoduchost zkoumaných tradičních společností dovoluje vidět základní tendence a souvislosti daleko plastičtěji a zřetelněji než v neuvěřitelně složitých a rozvětvených systémech současného psaného práva.

Nechci se vůbec pouštět do obtížné diskuse, do jaké míry lze hovořit o právu ve společnostech, jež nemají stát. Je to ostatně otázka spíše terminologická. Vcelku ale tyto výzkumy dávají za pravdu jiné staré maximě, ubi societas, ibi jus – kde je společnost, je také právo. Jeden ze zakladatelů moderní antropologie práva Leopold Pospíšil je určuje čtyřmi podstatnými rysy:

  1. opírá se o rozhodnutí politické autority,
  2. vymezuje závazky (obligatio) mezi stranami sporu,
  3. usiluje o univerzalitu, všeobecné a rovné uplatnění pravidel,
  4. zná sankce.

Jedním z prvních úkolů práva je nahradit a vyloučit krevní mstu: právo začíná tam, kde skupina viníka přijme trest a nemstí se dál. V nejjednodušších společnostech je svěřen zprostředkovatelům, později soudcům, kteří však nemají žádnou vlastní moc a opírají se jen o rodovou či náboženskou autoritu, případně o různé společenské sankce, např. výsměch, pranýř. Teprve se vznikem státu lze právní rozhodnutí vymáhat případně i vnější silou. Ještě později dojde k vydělení trestního práva a vzniku veřejných žalobců, protože zločin se chápe jako zločin proti státu.

Ale i v rozvinutých státních společnostech funguje právo v prostředí určité společnosti, která na ně vykonává značný vliv – a ovšem také naopak. Pro účinné fungování práva je velice důležité, do jaké míry je (laická) okolní společnost uznává a podporuje. Právní systémy tedy z „mravu“ příslušné společnosti původně vyrůstají, dále jej zpřesňují, kodifikují a uplatňují. Doplňují jej zejména o vnější řízení a sankce, opřené o veřejnou moc a její monopol násilného donucení. Přesto nemohou „mrav“ dané společnosti nikdy zcela nahradit už proto, že z této společnosti čerpají svoji autoritu.

Otázka po „společenském mravu“, latinských mores, je vlastně otázkou po tom, čím se řídí naše více méně vědomé rozhodování a jednání. Ani tam, kde je skutečně svobodné, není toto rozhodování jistě nahodilé: případy, kdy si člověk „hodí korunou“, protože si opravdu neví rady, jsou poměrně vzácné. Ale daleko nejčastější jsou situace, kdy jednáme téměř nevědomky a automaticky, tak, jak jsme se to třeba v dětství naučili. Tak ráno nepřemýšlíme, čím začít, ale zcela samozřejmě zajdeme do koupelny, oblečeme se, uděláme snídani a vydáme se obvyklou cestou do práce nebo do školy – to všechno bez faktického rozhodování. Podobně většinou nepřemýšlíme, co si vezmeme na sebe a podobně. Kdykoli potkáme sousedy a známé, pozdravím nebo pokyneme, jak je to v naší společnosti obvyklé.

Tuto neobyčejně bohatou vrstvu naučených kulturních stereotypů, která naše jednání sice omezuje, ale také nesmírně zjednodušuje – představte si, že byste každému, koho potkáte, měli říci něco originálního – jsme v zásadě převzali od rodičů nebo učitelů a později přizpůsobili podle vrstevníků. Stalo se to pod jistým tlakem („co to děláš?“, „jak to vypadáš?“ atd.) rodičovské a učitelské autority, která se zpravidla opírala jen o to, že to a ono „se dělá“ resp. nedělá, případně „tohle se u nás nedělá“. To je klasická forma kulturního předávání, ostatně velmi podobná tomu, jak nás učili správně mluvit: „takhle se to neříká“, „to se říká jinak“, „takhle se nemluví“ a podobně. Společnost naše chování a jednání poměrně silně homogenizuje, vynucuje si opakování přijatých vzorců a různě trestá každou odchylku.

Zejména mladí lidé v jistém věku vystavují tento společenský tlak a jeho vzorce jisté zkoušce. Chtějí si vyzkoušet, jak dalece to jejich společnost myslí vážně a co to udělá, když nějaký vzorec frapantně poruší. Protože prakticky všechny společnosti, od Nové Guineje až po Manhattan, si dávají zvláště záležet na docela určitých a stejných věcech, je recept velmi jednoduchý: stačí se nějak nápadně postrojit, anebo ještě lépe udělat něco neobvyklého s vlasy. Úspěch je i v současné společnosti se silně uvolněnými „mravy“ zaručen: oranžový nebo zelený „kohout“ na hlavě vždycky zapůsobí.

Každá lidská společnost si tedy poměrně silně vymáhá jistou míru konformity, kterou pro běžný styk nutně potřebuje: zjev, oblečení, mimika, gesta i řeč každého z nás dává našemu okolí neustále najevo, zda k němu chceme patřit, zda se s námi dá počítat – anebo si na nás raději dávat pozor. Jistá společenská konformita budí v druhých prvotní důvěru, bez níž by život ve společnosti nebyl myslitelný. Mimochodem význam této konformity nejlépe potvrzují podvodníci, kteří musí představovat skutečné vzory toho, co „se dělá a nedělá“ – jinak by se totiž neuživili. Podobně jako jazyk jsou i tyto vzorce jednání znakem příslušnosti k určité kultuře a společnosti – stejně jako příznakem odlišení „těch druhých“; kdyby o ně společnost nedbala, přestala by být společností.

To ovšem neznamená, že by se tento společný mrav nijak neměnil. Jak jsme viděli, je totiž v každé generaci odkázán na společenské předávání: co se nepředalo, to se ztrácí, a co se přidalo, bude se předávat dál. Na rozdíl od jazyka a práva, které jsou od jisté doby silně fixovány písmem, je předávání mravu stejné v Praze jako na horním Orinoku. Společenský význam tohoto všudypřítomného jevu dokážeme těžko docenit – zejména proto, že jej běžně vůbec nevnímáme. Člověk si jej všimne teprve když narazí na nějaký jiný, cizí vzorec chování – a přirozeně reaguje negativně. To je přirozený základ všech xenofobií. Rozhodně bychom však neměli podlehnout iluzi, že je to něco vedlejšího, nevýznamného. Vynucovaný společný mrav předně udržuje povědomí jistého společenství a klima základní důvěry, běžný život neobyčejně zjednodušuje a může jej často také kultivovat: zdvořilost nebo způsoby při jídle mohou těm druhým život velice zpříjemnit.

Společný mrav je tedy souhrn naučených kulturních vzorců jednání a chování, k němuž společnost všechny své členy více nebo méně razantně vede. Kdybychom jej chtěli výslovně formulovat, vyjde velmi jednoduché pravidlo konformity: dělej všechno tak, jak „se“ to dělá, jednej tak, jak jednají ostatní. Ne ovšem všichni, nýbrž ti správní: ani společný mrav není amorální, nýbrž učí vybírat ty správné vzory, učí, jak se to má dělat. Ne náhodou souvisí české slovo „mrav“ etymologicky s ruským „nraviťsja“ čili líbit se.

Z této základní vrstvy „společného mravu“ čili konformity, kterou máme v mnohém společnou i se zvířaty, vyrůstá všechno ostatní – a v tom tkví nyní naše potíž. Pro celou tuto oblast máme totiž k dispozici jediný pojem „mravu“, a pak už jen jeho ekvivalenty v jiných jazycích. Jak latinské mos, moris, tak řecké ÉTHOS znamenají původně totéž, to jest právě „mrav“. Proto je tak obtížné nějak rozlišit další vrstvy toho, čím se naše jednání řídí, i když se sobě navzájem, jak uvidíme, málo podobají. Ze směšování těchto rovin pak plynou i poměrně vážná nedorozumění s nebezpečnými společenskými důsledky. Abych si úkol aspoň trochu ulehčil, navrhuji pracovně rozlišovat mezi

  1. společným mravem,
  2. individuální morálkou a
  3. etikou jako „hledáním nejlepšího“.

Společný mrav je neobyčejně jednoduchý a účinný, selhává však v okamžiku, kdy na sebe narazí dva různé „mravy“. Každý z nich je totiž stejně samozřejmý a nemá žádné argumenty, takže otázka, který by byl „lepší“, nedává žádný smysl. Proto jsou mezikulturní konflikty tak časté i beznadějně neřešitelné.

Na faktické meze společného mravu poprvé narazili lidé, kteří se ze svého společenství nějak emancipovali a stali odpovědnými jednotlivci, individuálními osobami. Klasické vyjádření tohoto obratu lze najít u Sókrata, když před soudem říká athéňanům: „Na které míso se kdo poství, pokládaje je za nejlepší, (…) tam má podle mého mínění trvati a podstupovati nebezpečí, nic neuvažuje ani o smrti ani o ničem jiném, kromě hanby.“ – „Děkuji vám, občané athénští, a jste hodní, ale budu poslouchat více boha nežli vás.“ Ještě lapidárnější vyjádření najdeme v bibli: „Nepřidáš se k většině, když páchá nepravosti.“

Situace se náhle obrátila: souhlas většiny, pro společný mrav poslední norma správného jednání, je najednou odmítnut ve jménu jiné autority. Může se stát, že většina „páchá ničemnosti“, a v tom případě se po člověku chce, aby se postavil proti ní, aby se dokoce ničeho nebál „kromě hanby“. Jenže o co se teď má jednající člověk opřít? Jak má poznat „ničemnost“, když ji páchá většina? Sókratés se odvolává na „vnitřní hlas“ svého daimonia, které jej vždycky zarazí, kdyby se chystal udělat něco špatného. Starý zákon nabízí v této souvislosti ovšem ještě víc. O pár stránek dřív, než je citované místo, uvádí stručný přehled hlavních „ničemností“ čili toho, nač si má jednající člověk dávat pozor: známé Desatero.

Mojžíšův Zákon – podobně jako ostatní starověké kodexy – stojí na hranici náboženské morálky a práva. S právním textem má společné, že taxativně uvádí zakázaná (a povinná) jednání, že se opírá o nepochybnou autoritu a že má platit pro každého, vždy a všude. Liší se jednak tím, že zákazy i příkazy formuluje v singuláru („Nezabiješ!“), jednak že v Desateru neuvádí žádné sankce. Další text Mojžíšova zákona uvádí velké množství detailních právních předpisů se sankcemi, podobně jako zákoník Chamurappiho, na samém začátku ale stojí těch několik velmi lapidárních slov, která shrnují hlavní obsah individuální morálky. „Mravu“, který se neopírá o jednání většiny, o faktický stav.

Z těchto taxativních seznamů zakázaných (resp. povinných) jednání se pak odvíjí právo. Přináší si odsud všechny podstatné rysy: autoritu, pojem závazku, univerzálnost i sankce. Zejména je tu však dobře patrná normativní čili podle Luhmanna „kontrafaktická“ povaha práva: právo předepisuje a neopírá se o to, jak lidé jednají. Platí dokonce i tehdy, kdyby většina nebo všichni jednali jinak. Díky tomu se také – na rozdíl od „neviditelného“ zvykového mravu – výslovně formuluje a vystupuje jako zřetelný požadavek.

Jak se postupně budovala státní moc, mohla velká část požadavků na lidské jednání přejít z oblasti (individuální) morálky do oblasti (vymáhaného) práva. Tím se účinnost těchto předpisů jistě posílila a mohlo se posílit i očekávání, že je i ostatní členové společnosti budou dodržovat. Přesto se něco podstatného změnilo. Na rozdíl od morální řeči Desatera, která se obrací ke každému jednotlivě a jemu samému tedy ukládá jistým způsobem jednat a nejednat, právní řeč formuluje obecně. Rozlišení přípustného a nepřípustného jednání tak připadá třetím osobám, důkaznímu řízení a „forensní“, tj. veřejné proceduře. Proto nemůže právo oblast mravního jednání nikdy pokrýt úplně. Právní zákaz a trest může postihovat jen jednání dobře prokazatelné, bezpečně rozlišitelné právě třetími osobami. Přes všechny úspěchy právního vývoje zůstává i tak společensky nebezpečné jednání jako např. lež nadále v oblasti (individuální) morálky.

Rozvinutá a technicky bohatá forensní oblast tak pokrývá velmi důležitou část toho, čím se řídí jednání člověka ve společnosti. Vedle zajišťování subjektivních práv, trestání zločinů a omezování libovůle státu zejména posiluje mezi občany určitá očekávání. Právo nemůže zaručit, že se nikomu nestane škoda a křivda, že každý zločin bude potrestán, podporuje však ty, kdo se jim vyhýbají, a činí pravděpodobnějším, že se i ostatní takovému jednání spíše vyhnou. Možnost spolehnout se na tuto pravděpodobnost je pro společenský život nesmírně důležitá. Přesto je každá právní ochrana z povahy věci jen částečná a důležité oblasti lidského jednání i očekávání zůstávají mimo ni.

Předně je tu dávná zkušenost, že žádné obecně platné předpisy a pravidla nemohou přesně vystihnout složitost lidských jednání a situací, a že tedy i správně aplikované právo může působit bezpráví: summum ius, summa injuria. Tomu věnovala velkou pozornost zejména starší právní tradice, poučená hlavně Aristotelem. Ten si jako mimořádně pečlivý a bystrý pozorovatel tohoto jevu často všímá a varuje před spoléháním na pouhou zákonnost. Britský pokus se zvláštními odvolacími soudy pro „equity“ v 18. století však ztroskotal, protože ty působily ještě větší zmatek. I současné právo proto nechává jistou volnost rozhodování soudů a užívá slov jako „přiměřeně“ a pod. Právě zde tak vstupuje do hry obecné právní povědomí, jež přirozeně zahrnuje i soudce.

Tam, kde je lidské jednání skutečně svobodné, nehledá ovšem jen to, co je dovolené, nýbrž co je nejlepší. Nejen obchodník, který smlouvá o cenu, ale každý jednající člověk hledá to nejlepší, a v tom se nemůže řídit ani (taxativní) morálkou, ani právem. Pro tuto oblast vynikání, hledání nejlepšího totiž vůbec nemohou platit žádná pravidla. Měli bychom ji tedy od obou předešlých odlišit i názvem, aby se s nimi nepletla. Hodil by se pro ni název „etika“? To, čím se zde člověk řídí, se v politice, v obchodě a v podnikání nazývá „zájem“ a většinou chápe jako největší možný zisk. Je věcí osobního vkusu, zda chceme i u jednání, při němž o zisk nejde, mluvit o „zájmech“, anebo hledat jiné slovo. Jisté ale je, že člověk, který chce vynikat, musí hledat a vynalézat, srovnávat a volit, a to ne podle pravidel, nýbrž… Podle čeho? Na tuto otázku nemám odpověď. A přece ji každý vynikající člověk, každý hrdina nějak vyřešil.